De Ripley: Abusando del derecho, impidiendo la tutela jurisdiccional y apelando a los derechos de defensa (página 2)

CONFIRMAR la Resolución número
Nueve de fecha catorce de noviembre de dos mil seis, que declara
infundada la contradicción y Fundada la d -Irlanda; en
consecuencia Ordena llevar adelante la ejecución hasta que
la ejecutada cumpla con entregar al ejecutante el vehículo
materia del
Contrato
Leasing, con
costos y costas
del proceso, en
los seguidos por SCOTIABANK PERU .A.A.
contra ELITRANS S.A.C. sobre EJECUCION DE GARANTIAS –
Obligación Dar; Notificándose y
devolviéndose consentida y/o ejecutoriada que sea la
misma, conforme al primer párrafo
del artículo 383° del Código
Procesal Civil.

BETANCOUR BOSSIO

LAMA MORE

PALACIOS TEJADA

Breve
preliminar

En antiguo, hacia los inicios de la existencia del
derecho, se remontan prácticamente los
orígenes de la humanidad misma[1]sin
embargo, respecto de los comienzos del
proceso[2]la doctrina mayoritaria es
conteste que corresponden a tiempos inmemoriales.

Empero el principio del derecho
procesal[3](al margen que, al igual que el
proceso, tampoco sea posible precisar una fecha
determinada) estuvo determinado cuando ante la aceptación
o legalidad del
ejercicio de la venganza privada[4](por el hombre
primitivo) ésta rebasa sus límites,
viendo por conveniente dotar de poder de
decisión o autoridad a un
jefe que brinde orden y justicia; pero
esta autoridad pronto se convirtió en autoritaria: es en
ese momento que aparece la necesidad que dicho jefe de grupo
también tenga que someterse a una orden o autoridad;
consecuentemente es en ese momento es que nace el derecho
procesal, específicamente en el derecho
romano.

En nuestro medio, el derecho
procesal civil peruano es conteste con la perjudicial
corriente procesal decisionista (que se caracteriza por ejemplo,
por facultar al magistrado poder legalmente- más no
legítimamente- solicitar prueba de oficio). Así
entonces, es opuesta a la corriente jurídico-procesal
garantista.

Sin embargo, adicionalmente a lo señalado, la
actual manera de litigar no solamente en el Estado
peruano, hay que decirlo, se encuentra muy venida a menos y lo
peor de todo es que para nada parece detenerse, si no mas bien,
continuar en una lamentable como aparentemente incontenible
caída
libre.

Es cierto, poco parecen importar los
valores[5]los
principios[6]la
ética[7]las reglas de juego
jurídicas-debido proceso/(fair
play[8]law)[9], el
derecho[10]Lo único que parece
importar es la obtención de un provecho o beneficio (no
necesariamente para el patrocinado- utilizándolo-, si no
mas bien para el abogado) o en su caso ocasionar un perjuicio a
la parte que legítimamente reclama un derecho, en sede
judicial o no.

Consecuentemente, el debido proceso
lamentablemente se desnaturaliza o enturbia sobremanera, cuando
somos testigos que fenómenos como la malicia y temeridad
(en el presente caso, temeridad) procesales hacen su permanente y
nefasta aparición en él; es más, dichos
fenómenos del proceso no solo se han limitado a elevar su
incidencia (así como su correspondiente cuota de perjuicio
en los procesos), en
las ramas procesales tradicionales, tales como: el derecho
procesal civil (derecho procesal raíz o matriz,
originario o primigénio- dado que de él nacen o
adoptan su estructura los
demás derechos procesales no
únicamente peruanos-), derecho procesal penal, derecho
procesal laboral, derecho
procesal registral, derecho procesal notarial, entre otras; sino
que han ingresado también a manifestarse y ganar terreno
(cada vez más) en las nuevas, novedosas y recientes, tales
como: el derecho procesal empresarial, derecho procesal
constitucional, derecho procesal empresarial constitucional,
derecho procesal administrativo, derecho procesal deportivo,
derecho procesal electrónico, derecho procesal regulador,
derecho procesal global, derecho procesal ambiental, derecho
procesal penal económico, derecho procesal internacional,
derecho procesal comercial, derecho procesal tributario aduanero,
derecho procesal societario, entre otras.

Empecemos, pues a desentrañar los temas de
relevancia de la presente Resolución (la misma que sin
remilgos pone implícitamente sobre el tapete la
problemática reseñada en la parte introductoria del
presente trabajo) como
son: i) el derecho de defensa, ii) el debido proceso, iii) la
tutela
jurisdiccional efectiva, y iv) el abuso del derecho; para
ulteriormente proceder a analizarla.

Sobre el Derecho
de defensa

El Profesor
Alvarado Velloso, refiere acerca del derecho de defensa,
coloca a actor y demandando en igualdad, de
tal manera que todo lo que una parte (demandante) afirma o
confirma respecto de la otra (demandado) sea conocida por
ésta a fin de poder controvertir o no la afirmación
(por eso es diálogo
–principio fundamental, ya que sin el mismo no
habría proceso– y no monólogo), lo cual
garantiza la inviolabilidad de la defensa en
juicio[11]

Acerca del debido
proceso

El debido proceso, estatuído
genéricamente como garantía, salió
a la luz del mundo del
derecho, en primer lugar: en el common law
inglés, en la Carta
Magna de Inglaterra del
15/06/1215 (Concesión Real o cédula del
rey Juan Sin Tierra
inglés,
por la cual se comprometió con los nobles ingleses, a
respetar sus fueros e inmunidades y a no disponer su muerte,
prisión y confiscación de sus bienes,
mientras dichos nobles no fuesen juzgados por sus iguales); y en
segundo lugar: aparece expresamente en la Quinta Enmienda de la
Constitución Política de EE. UU.
de 1787- Carta de Derechos- (la misma que prohíbe
los juicios repetidos por el mismo delito y los
delitos sin el
debido proceso legal, así como también, el que una
persona
acusada no esté obligada a atestiguar contra si
misma).

Para Devis Echandía, citado por Sagástegui
Urteaga[12]el concepto del
debido proceso puede estar integrado por las siguientes
condiciones: i) dotar al juez para que procure hacer efectiva la
igualdad de las partes en el proceso, protegiendo al débil
que siempre es el más pobre, ii) inmediación del
Juez sobre el material probatorio y sobre los sujetos del
proceso, iii) aceleración del proceso, en cuanto sea
posible dentro del sistema parcial
de la escritura, iv)
carácter dispositivo del proceso en cuanto
a su iniciación y a la libertad para
concluirlo por transacción o desistimiento, si las partes
son incapaces son incapaces mediante licencia previa, v)
carácter inquisitivo en materia de pruebas, vi)
valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la
sana critica y mediante una adecuada motivación, vii) una combinación del
impulso del juez de oficio y del secretario, una vez iniciado el
proceso con la perención por incumplimiento de la carga de
las partes de promover su tramite si aquello no cumplen
oficiosamente, viii) responsabilidad
civil de los jueces, partes y apoderados por sus acciones en el
proceso, ix) amplias facultades al Juez para prevenir y sancionar
el fraude procesal
con el proceso y en el proceso y todo acto de deslealtad o mala
fe de las partes, los apoderados y los terceros, x)
simplificación de los procesos especiales innecesarios,
xi) el principio de las dos instancias como regla general, y xii)
gratuidad de la justicia civil.

Por nuestra parte, consideramos que el debido
proceso es el derecho de los justiciables a un proceso
judicial sin postergaciones, retrasos, alteraciones o
deformaciones, durante el camino, devenir o desenvolvimiento
lógico procesal del mismo; que desvirtúen su
finalidad que es la justicia. Consecuentemente, queda claro que,
prima facie, el derecho que tienen los justiciables a un
derecho justamente, debido.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el debido
proceso detenta tres modalidades: i)
"jurisdiccional", que garantiza un proceso debido a
nivel judicial, arbitral, militar y comunal, ii)
"administrativo", que garantiza lo propio en sede de la
administración
pública, y iii) "corporativo particular", que
garantiza también un debido proceso entre
particulares.

Asimismo, el debido proceso posee dos dimensiones: i)
"adjetiva o formal", como garante de un desenvolvimiento
o desarrollo
procesal debido, y ii) "sustantiva o material", como
garante de una decisión judicial basada o enmarcada tanto
en la razonabilidad y proporcionalidad, es decir, garantiza una
sentencia justa.

Tutela
jurisdiccional efectiva

El Tribunal Constitucional peruano, a través de
sentencia vinculante (Exp. Nº 015-2001-AI/TC, f.j. 9),
define a este derecho como un atributo subjetivo que comprende
una serie de derechos, entre los que destacan al acceso a la
justicia, es decir el derecho de cualquier persona de promover la
actividad jurisdiccional del Estado, sin
que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y el
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. A
diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra
no alude al derecho a la tutela jurisdiccional "efectiva". Sin
embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta
Fundamental tan solo garantice un proceso "intrínsecamente
correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su
transito, sino también (…) capáz de
consentir los resultados alcanzados, con rapidéz y
efectividad. [13]

En ese sentido, la tutela jurisdiccional efectiva, es la
garantía del justiciable a que i) su accionar o
petición judicial sea admitido (tutela judicial), el mismo
que posteriormente ii) sea materializado o resuelto en una
sentencia y finalmente, que iii) dicha sentencia sea oportuna y
debida como efectivamente ejecutada (tutela efectiva).

Abuso del
Derecho[14]

Es preciso señalar, que el proceso evolutivo de
la aceptación o reconocimiento de la conducta procesal
abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y
encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal
individualista y ii) su homóloga contemporánea;
donde la primera alegaba que no había motivo de
positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían
que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del
proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de
proscribir dicha inconducta procesal, vía
prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha
confrontación resultó faustamente triunfante la
segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del
proceso propia de la Escuela
eficientista del proceso civil; además de contener un
loable propósito jurídico social
solidario.

El jurista Henri Capitant, entiende que el abuso del
derecho es un "acto material o jurídico dañoso, que
sería considerado lícito si se atendiese a un
exámen objetivo y
formal de él, pero que es ilícito porque el titular
del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a
otra persona (proceso vejatorio)"[15].

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta
como opuesto o antagónico al principio de la
proscripción del abuso del proceso- este principio se
fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe
procesales- y es el producto de la
consecuencia de la temeridad procesal. Dicha dañosidad
(probada) se efectiviza al limitar la aplicación de la
finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su
momento- invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del
insoslayable retorno de la priorización de la justicia en
el proceso; corrobora lo dicho.

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o
denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a
su convalidación, y su advertimento debe arribar a la
eventual nulidad de las mismas, además de las
responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el
sujeto del proceso abusivo del derecho. Así
también, se debe tener en cuenta que la sanción al
abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza
excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que
básicamente desvirtuaría su función
correctiva.

Esta teoría
refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (malicia)
y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se
comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de
una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa,
injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o
inadecuada.

Dejamos constancia que generalmente dichas inconductas
perturbadoras del proceso (que son producto del uso irregular,
exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son
abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una
supervigilia minuciosa y permanente del proceso. Por otro lado,
señalamos que el referido acto denominado o calificado
como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a
la sociedad, al
margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y
justicia.

Debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva

En primer término es preciso señalar que tanto
el debido proceso como la tutela
jurisdiccional, son reconocidos en el inc. 3 del art. 139 de
la Constitución Política peruana, que
señala: "son principios y
derechos de la función jurisdiccional, la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional".

Si bien es cierto que erradamente dichas instituciones
procesales muchas veces son utilizadas como sinónimos,
señalamos que lo único que tienen en común
es que ambos son "derechos continente". Así, el
debido proceso es un derecho continente, pues,
contiene, agrupa o engloba otros derechos, y por su parte, la
tutela jurisdiccional efectiva es derecho
continente del debido proceso.

Así también, el Tribunal Constitucional
peruano, mediante sentencia vinculante (Exp. Nº
2802-2005-AA/TC, f.j. 13), refiere al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como continente del debido proceso, que
conforme lo señala el Art. 4 del Código
Procesal Constitucional, el cual define la tutela procesal
efectiva como aquella situación jurídica de una
persona en la que se respetan , sus derechos de libre acceso al
órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio a la igualdad sustancial en el proceso; a no ser
desviada de la jurisdicción predeterminada, ni sometida a
procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos , a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad penal. En consecuencia, el debido proceso
forma parte de la concepción del derecho de toda persona a
la tutela jurisdiccional efectiva y se concreta en las
denominadas garantías que, dentro de un iter
procesal diseñado en la ley, están previstas
en la Constitución.[16]

En ese sentido, consideramos que entre debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva, existe una marcada diferencia, es
decir, mientras que el primero, se desenvuelve en el transcurso
del trayecto procesal (iter procesal), la segunda, se
manifiesta al comienzo (cuando el aparato jurisdiccional ampara
la demanda del
justiciable- tutela jurídica) y final (al ejecutarse la
sentencia debida y oportunamente) de dicho devenir procesal.
Ergo, existe pues entre ellos, una relación muy estrecha.
Finalmente, proceso y tulela referidos se complementan, pero no
significan lo mismo.

Resumen del
caso

En la presente resolución (Nº
Cuatro-25/05/07, Exp. N° 378-2007 de la Primera Sala Civil
Sub especialidad Comercial de Lima) que nos ocupa se aprecia de
manera muy clara, como paradójica, por decir lo menos, que
la parte ejecutada en una Obligación de Dar un vehiculo
materia de Contrato Leasing o Arrendamiento
Financiero, apela, aduciendo vulneración de los
derechos de defensa y debido proceso; empero, además, que
viola o impide el libre acceso de la tutela jurisdiccional
efectiva de la parte ejecutante.

Señalamos que impidió al ejecutante el
libre acceso a la efectivización de dicha tutela, porque
la ejecutada apeló sustentando agravio al haber sido la
resolución supuestamente emitida en ausencia de su
representante.

Empero, tal y como lo señala el Colegiado, la
ejecutada fue debidamente notificada con anterioridad para dicha
audiencia, sin embargo, ésta presentó un
certificado médico justificando la inasistencia de su
representante por razones de salud, con el clamoroso
inconveniente que fue presentado con casi siete horas de retraso
de programada la misma. Consecuentemente, la Sala referida,
confirmó la apelada.

Análisis[17]

Cabe dejar constancia que el hecho que la parte
ejecutada haya tratado de impedir, vía apelación,
que se lleve a cabo la ejecución de la entrega al
ejecutante del vehículo materia del Contrato Leasing,
implica que no violó el debido proceso. Ya que, el debido
proceso es, como ya señalamos, el conjunto de actuaciones
procesales inmersas en el todo el devenir del trayecto procesal,
excepto el inicio y el fin. Consecuentemente, lo que violó
o impidió la parte ejecutada/apelante, fue el ejercicio a
libre acceso a la tutela jurisdiccional efectiva de la parte
ejecutante/demandante.

Por otro lado, resaltamos que hace bien la Sala en
precisarle a la parte apelante que no ha cumplido con la
obligatoria fundamentación de su apelación, tal y
como lo prescribe el Art. 366 del Código Adjetivo peruano.
En tal sentido, solo queda establecer que la parte apelante
omitió a sabiendas fundamentar su apelación, dado
cuenta que precisamente: i) no existía un error de hecho o
de derecho incurrido en la resolución que impugnó,
ii) igualmente no existía un agravio que señalar, y
iii) consecuentemente, no tenía como sustentar su
pretensión impugnatoria.

En resumidos términos, no fundamentó su
apelación porque ciertamente no tenía como hacerla,
a la luz de lo señalado por el art. 366 del referido
Código (mas aún, cuando obligatoriamente
tenía que hacerlo[18]En tal sentido, dicha
conducta refleja claramente que lo que pretendió era
lograr, aunque sin fundamentos, una variación (a su favor)
en el fondo[19]de la decisión (sin embargo,
su apelación devenía y devino efectivamente en
inícua, para dicho fin), lo cual devino en ganancia de
tiempo para
efectos de no cumplir con entregar al ejecutante el
vehículo materia del Contrato Leasing.

En tal sentido, la parte demandante actuó con
temeridad[20]abusando de los derechos procesales.
Consideramos que así no lo consideró la Sala ya que
únicamente dispuso confirmar la sentencia del juez a
quo, con los costos y costas del proceso, los mismos que
dicho juzgado había señalado se apliquen.
Así, no refirió acerca del incurrimiento en
temeridad procesal por parte del demandante, ya que de haberlo
hecho habría tenido que imponerle la multa
respectiva.

Ergo, tenemos que, litigar con temeridad o accionar con
temeridad en el juicio es la defensa sin fundamento
jurídico. Es la conducta de quien sabe o debe saber que
carece de razón y/o falta de motivos para deducir o
resistir la pretensión y, no obstante ello, así lo
hace, abusando de la jurisdicción, o resiste la
pretensión del contrario. Accionar en el cual
incurrió el ejecutado.

Sin embargo, consideramos imprescindible dejar
constancia que el solo hecho de encontrarse en ausencia de
razón no significa que se esté en situación
de temeridad, pues de ser así todo litigante perdedor de
una causa sería pasible de sanción; no lo es
tampoco el error, ni la ausencia o pobreza de
fundamentación de las pretensiones; ni la negligencia;
mucho menos la existencia de jurisprudencia
obligatoria contraria a la pretensión invocada.

Es penoso tener que precisar que clara y abiertamente la
parte ejecutada/apelante violó el principio general del
derecho peruano[21]derivado del orden
jurídico, como es la tutela jurisdiccional efectiva de la
parte ejecutante/demandante; al haber apelado
increíblemente aduciendo (a su vez, sin probarlo)
vulneración a su derecho de defensa y al debido proceso,
los mismos que como ya señalamos, nunca fueron
vulnerados.

En efecto, no fue vulnerado el derecho de defensa del
ejecutado, ya que fue oportunamente notificado para la audiencia,
a efectos que precisamente pueda haber hecho efectivo dicho
derecho, sin embargo, su representante no
asistió.

Consecuentemente, somos contestes con lo resuelto por la
Primera Sala Civil con Sub especialidad en materia comercial,
porque hizo bien en confirmar la resolución apelada y que
además, ordena llevar adelante la ejecución
solicitada, es decir, permitió que la parte ejecutante
pueda finalmente acceder a la efectivización de la
garantía de la tutela jurisdiccional.

Finalmente, nuevamente sostenemos que el Colegiado
debió manifestarse acerca de la temeridad incurrida por la
parte apelante y sancionarla por ello.

Autor:

Jorge Isaac Torres
Manrique

Ex Secretario General de la Municipalidad
del Distrito de Asia. Doctorando
en Administración por la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho,
de las Maestrías en Derecho
Empresarial y Derecho Penal,
por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII
Curso del Programa de
Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la
Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa
María de Arequipa (Perú). Ex Conciliador del Centro
de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida,
Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en
Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior
y Aduanas,
Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal
Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en
Derecho
Público. Diplomado en Razonamiento Jurídico y
Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional,
Enseñanza Superior del Derecho,
Litigación Avanzada, Oratoria y
Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal
Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del
Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil.
Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing,
Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma
Portugués avanzado.

[1] Cabe precisar que el derecho en el inicio
de la humanidad era conducente con el estado de naturaleza
(ante la inexistencia del Estado, Estado que debió su
aparición o fue producto del contrato
social que en su obra del mismo nombre Jean-Jacques
Rousseau,
desarrolló ampliamente), es decir, con el ejercicio de
la justicia privada o venganza privada.

[2] Proceso es un conjunto de actos dirigidos
a la formación o a la explicación de los mandatos
jurídicos, cuyo carácter consiste en la
colaboración a tal fin de la personas interesadas
(partes) con una o más personas desinteresadas (jueces,
oficio judicial)… proceso es un método
para la formación o para la actuación del
derecho, sirve al derecho; por otra parte, en cuanto esa
formación o actuación, en razón de los
conflictos
de intereses que tienden a regular y también de los
otros en que se resuelve el proceso mismo, está regulada
por el derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo
cual la relación entre derecho y proceso es doble y
recíproca. (Véase CARNELUTTI, Francesco.
Instituciones del proceso civil. Vol. I. Ediciones
jurídicas Europa-América. Buenos Aires,
1959, pp. 21- 22).

[3] Consideramos que el derecho procesal es
la rama del derecho público cuya finalidad es la
constitución de órganos estatales de tutela
jurídica a los justiciables, así como las
condiciones, formas y efectos de desenvolvimiento de los actos
procesales; en el marco de un sistema jurídico
determinado y a la luz de un debido proceso. Este derecho
adjetivo tiene por fuentes a:
i) la ley ii) la costumbre iii) la jurisprudencia y iv) la
doctrina.

[4] Si bien es cierto que el Estado peruano
se encuentra regido por un estado de
derecho dejando muy atrás al, en su momento, estado
de naturaleza del hombre
primitivo, es ciertamente paradójico que en el actual
estado de derecho persistan legalmente resquicios del antiguo y
casi extinto a nivel mundial estado de naturaleza; claros
ejemplos de ello advertimos en el inciso 2. del art. 1971 del
Código
Civil peruano que contempla inexistencia de responsabilidad: "en legitima defensa de la
propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o
ajeno", y el art. 920 del mismo código indica acerca de
la defensa posesoria extrajudicial: "el poseedor puede repeler
la fuerza que
se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias". En ese sentido, queda claro que en dichos
supuestos es perfectamente legal y legítimo (en un
Estado de Derecho como el nuestro, actuar abierta y
justificadamente en sentido opuesto, es decir, conforme o de
acuerdo a un estado de naturaleza) hacer uso impunemente de la
auto justicia, auto tutela o justicia por mano propia para
hacer valer individualmente nuestros derechos, sin necesidad de
recurrir a la vía judicial).

[5] Verbigracia: i) justicia, ii) verdad,
iii) igualdad, etc. Increíblemente, es común
escuchar frecuentemente a no pocos abogados autodenominarse
representantes y defensores de los mismos, cuando en la
praxis, su
comportamiento se encuentra muy alejado de ellos
(dentro de los cuales podemos encontrar a magistrados,
funcionarios de instituciones tutelares del sistema de administración de justicia, litigantes y
docentes-
los mismos que muchas veces tienen a su cargo asignaturas como:
introducción al derecho, teoría
general del proceso, derecho procesal, práctica forense,
derechos
humanos, derecho
constitucional, derecho judicial, derecho
administrativo y ética y
deontología forense, principalmente-), lo cual es
sumamente preocupante, como pendiente de urgente e insoslayable
"carta" en dicho asunto.

[6] Se entiende por principios generales del
derecho, a las normas,
presupuestos, reglas, bases o inferencias
lógicas de diversa índole que, extraídas
por la vía de las generalizaciones o abstracciones de
las normas jurídicas particulares del sistema,
constituyen un mecanismo de auxilio al juez para que
éste resuelva los casos que se le presentan en la mas
amplia esfera de las relaciones jurídicas. Tales reglas
o principios son extraídos del derecho
positivo, sean ellos principios jurídicos
particulares, semánticos, metapositivos y doctrinarios,
si bien algunos de ellos (como los metapositivos o
teleológicos), exceden la ley positivista, al mismo
tiempo en función de ella. (Cfr. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio Mª. Fuentes del
derecho civil peruano. Teoría general del derecho civil.
Editorial Rodhas. Lima, 2003, pp. 228-229).

[7] Ciencia de
las costumbres. Parte de la filosofía que trata sobre
moral y de
las obligaciones
del hombre. (Ver CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
enciclopédico de derecho usual, 23ª edición. Tomo III. 1994, p. 600).

[8] Fair play es la realización de la
actividad deportiva de forma digna sin perjudicar o
dañar intereses ajenos, actuando con la mayor rectitud y
probidad, con un comportamiento adecuado y esperado; bajo estos
lineamientos el deporte debe ser realizado
honradamente, sin dañar a la otra parte, presupone
justicia, igualdad, lealtad, honestidad,
aceptación y respeto al
adversario y por las diferencias de cada uno, entre otros
valores
morales. (Véase VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El juego
limpio y la incertidumbre de nuestro derecho. Legal Express.
Año 6. Nº 67, Lima €“Perú. Julio
del 2006, p. 19.).

[9] Consideramos que la vulneración
del fair play law en el proceso como tal, deviene, se
desnaturaliza o se convierte en not fair play law.

[10] El derecho es un sistema u ordenamiento
jurídico de normas obligatorias, sistemáticamente
jerarquizadas, que regulan el desenvolvimiento de la vida
humana en sociedad. Es un arte, una
disciplina
que crea, desarrolla, interpreta, ordenamientos y principios
jurídicos. No es ya un mero conjunto de normas (positivismo), tampoco fue o posee
carácter de ciencia. El derecho (al margen que
actualmente la doctrina mayoritaria peruana sea conteste con la
tridimesionalidad- i) hecho, ii) derecho y iii) norma- del
mismo) debe ser ya entendido, estudiado, interpretado y
enseñado, como mínimo, desde una naturaleza
octodimensional inescindible (según el profesor
José Antonio Silva Vallejo, el derecho presenta ocho
dimensiones: i) normas (conjunto de leyes
positivas) ii) hechos (realidades del derecho) iii) valores
(justicia, libertad, seguridad,
igualdad, etc.) iv) tiempo jurídico (plazos, tiempos,
condiciones, retroactividad, ultractividad, etc.) v) espacio
jurídico (lugar donde se concreta o manifiesta el
derecho) vi) historia (épocas y
periodos determinados) vii) ideologías (intereses
detrás del derecho) y viii) vivencias (experiencias que
determinan situaciones y actitudes
frente al justiciable). A la citada visión
octodimensionalista del derecho, le agregamos que el derecho
tiene que ser abordado además, a la luz de sus fuentes y
principios generales.

[11] Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del derecho
procesal. Primera parte. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires, 1997, pp. 178-179.

[12] Cfr. SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro.
Exégesis y sistemática del código procesal
civil. Volúmen I. Editora Jurídica Grijley, Lima,
2003, pp. 08-09.

[13] Véase GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo. Diccionario de jurisprudencia
constitucional. Definiciones y conceptos extraídos de
las resoluciones y sentencias del tribunal constitucional.
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2000, p. 832.

[14] Consideramos, respecto del nomen juris
"abuso del derecho", que las denominaciones más
apropiadas son: "abuso del proceso", "abuso en el proceso" o
"abuso de los derechos procesales", dado que si bien es cierto
que lo que se persigue es modificar, prolongar o postergar-
sacando ventaja de manera ilegítima- la sentencia o sus
efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de
inconductas a nivel procesal.

[15] Cfr. CAPITANT, Henri. Vocabulario
jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986, p.
07.

[16] Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando.
Precedentes vinculantes del tribunal constitucional. Editora
Jurídica Grijley, Lima, 2007, pp. 61-62.

[17] Tal y como lo señala el Art. 139,
inc. 20 de la Constitución de 1993, repitiendo
así el aserto consagrado en la anterior Carta de 1979,
en el sentido que toda persona tiene derecho de formular
análisis y criticas de las resoluciones y sentencias
judiciales (con las limitaciones de ley), lo que debe
entenderse no limitado al Poder Judicial,
sino también el Tribunal constitucional (Véase
GARCÍA, Ob. Cit, p. VII).

[18] El Tribunal Constitucional peruano (Exp.
Nº 04-2006-AI/TC, f,j.18) ha señalado que el
derecho a la critica de las resoluciones judiciales es el
derecho de toda persona de examinar y emitir juicios
públicamente respecto de las decisiones que adoptan losa
jueces en toadas lasa especialidades. Así
también, que entre los límites al derecho a la
critica de las resoluciones judiciales, destaca, entre otros,
que ésta no deba servir para orientar o inducir a una
determinada actuación del juez, pues, éste solo
se encuentra vinculado por la Constitución y la ley que
sea conforme a ésta (Ver Ibid, pp. 726-727).

[19] Cabe resaltar que dicha obligatoriedad
de fundamentar la apelación no estaba contemplada el
abrogado Código de Procedimientos Civiles peruano de
1912.

[20] La temeridad se evidencia en tanto se
vincula con el actuar o proceder procesal de fondo y la malicia
se identifica mas bien con la forma valiéndose de lo que
está regulado, abusando de ello. Sin embargo, no debemos
perder de vista que tanto la temeridad como la malicia- mala
fe- (demostrados) en que incurre el litigante deben ser sumaria
y ejemplarmente sancionadas por el juez del proceso. (Cfr.
TORRES MANRIQUE, Jorge I. Temeridad y malicia procesales en el
sistema jurídico peruano. En: Revista
Jurídica del Perú, de Editora Normas Legales.
Lima, Nº 98, abril 2009, p. 305).

[21] Litigar con temeridad o accionar con
temeridad en el juicio es asumir la defensa o resistencia sin
fundamento jurídico. Es la conducta de quien sabe o debe
saber que carece de razón y/o falta de motivos para
deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello,
así lo hace, abusando de la jurisdicción, o
resiste la pretensión del contrario. Por otro lado,
recurrir al tedio,
aburrimiento y en consecuencia extender o prolongar el tiempo
del proceso alegando un sin fin de coartadas, ya sea,
enfermedad o viaje con la finalidad de acrecentar la cantidad
de los honorarios y lo que es peor muchas veces en casos donde
se sabe a ciencia cierta que no se podrá ganar; son
claros ejemplos del actuar temerario a nivel procesal.
(Véase TORRES MANRIQUE, Jorge I. Temeridad y malicia
procesales al banquillo: crónica de dos lacras
jurídicas que pretenden consolidarse, "en línea",
recuperado el 09/07/09 de Teleley.com: http://www.teleley.com/articulos/art_070409.pdf).